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  • 独家对话证券律师许峰:在严监管下场外配资可能会退回借贷模式
  • 2020年07月17日来源:新浪法问

提要:新规对于涉配资合同纠纷案件也产生了一系列影响,例如资金融出方直接用配资合同去起诉融资方或用资人的可能性就大大降低,因为合同可能被法院认定无效;而用资人如果是因为资金融出方的诱导而参与场外配资的,并且因为配资导致了损失,用资人是可以去起诉资金融出方的。

A股行情火热,投资者入市热情高涨,场外配资也似有卷土重来的迹象。监管部门频频出手打击非法场外配资,并对投资者“喊话”提示风险。场外配资的主要风险是什么?《九民纪要》和新证券法对涉配资合同纠纷案件带来哪些影响?场外配资平台要承担哪些法律责任?上海创远律师事务所合伙人许峰律师近日做客新浪法问直播间,分享他的专业意见。

许峰认为,在《九民纪要》和新证券法下,只有证券公司才可以开展融资融券业务,因此笼统地讲,所有的场外配资都是违法的。但是,这不意味着市场上的场外配资就会消失。在当前严管之下,场外配资很可能回到其最原始的状态——借贷模式。

新规对于涉配资合同纠纷案件也产生了一系列影响,例如资金融出方直接用配资合同去起诉融资方或用资人的可能性就大大降低,因为合同可能被法院认定无效;而用资人如果是因为资金融出方的诱导而参与场外配资的,并且因为配资导致了损失,用资人是可以去起诉资金融出方的。

许峰建议,当前证券公司提供的融资融券产品,并不满足所有投资者的需求。监管机构可以在门槛之上再设一些门槛,针对不同风险喜好的投资者提供差别化的融资融券产品,并让场外配资活动回到监管之下,从不透明走向透明。

是不是所有的场外配资都是非法的?

新浪法问:近来,随着股市行情越来越火热,监管层频频打击非法场外配资活动。场外配资的风险有哪些?它主要体现在哪些方面呢?

许峰:所谓的“场外”肯定是针对“场内”的。通俗地讲,证券公司配资业务的专业术语是融资融券业务或金融业务,它的杠杆率就比较低。而场外配资大部分时候可能都超出了当前持牌机构的杠杆率,可能就把风险无限度地放大了。

比如说证券公司的融资融券业务可能(杠杆率)在2倍的情况下,场外(杠杆率)可能到了5倍。前两天证监会发公告,有的机构甚至给你十倍(杠杆率),把风险放大了。赚钱的时候感觉不到(非法配资)风险的存在,只会感觉收益;一旦股市下跌的,就可能会容易形成一个“踩踏”,对整个证券市场的秩序形成较大的冲击。

其实场外配资没有一个特别明确、具体的概念,在这种情况下就会产生一些机构衍生风险,它不一定是场外配资本身的风险。比如说配资方会给投资方设一些虚拟盘,可能会涉及诈骗罪或集资诈骗罪这样的情况。如果场外配资比较火热,一些违法主体就会把场外配资作为一个犯罪的“外衣”。

当前对投资者主要是这两个情况。其实从投资者的角度讲他去做场外配资,我们至少说他是不违法的,其实我们也可以给出一个明确的概念,比如说我是投资者,我在场外配资,从投资者的角度讲这是没有问题的。现在打击的或者说我们讲的是违法的场外配资,就是说资金的提供方还有场外配资的设施的提供方目前都有这种东西,比如说过去的分仓系统都出现过这种情况,但是投资者本身,他主要要做的就是防范亏损、防范被骗,主要是这些情况。

新浪法问:《九民纪要》规定,除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展的融资融券业务外,对其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同,人民法院应当根据《证券法》和合同法司法解释的规定,认定为无效。这是否意味着所有的场外配资都是非法的?

许峰:对于什么是场外配资,当前的司法实践对它的界定是没有那么清晰的。我们笼统、概括地讲,场外配资是违法的,融资融券属于证券行政许可业务,没有行政许可的情况下是不能做。

但是实际上,经过我们研究,在当前抽象的场外配资概念之外,还是会存在一些非证券公司或者非金融机构的配资,是以各种各样隐秘的形式存在的。并不是所有的场外配资都会被我们发现。

这类配资不像证券金融机构的配资那么严格,它可能是以最传统的民间借贷的形式来体现,对资金结算管制得不是那么严,可能也没有什么警戒线,也没有什么平仓线。,这种怎么去界定?实际上这个可能会被归为广义的场外配资。但是,如果严格地去研究下来,它没有明确的违反当前法律规定,也不一定能界定为证券业务的问题。

所以,我认为我们不能笼统地用“场外配资”这四个字来把所有的场外配资概括下来,这里需要更多的细分、更多的界定。证监会也好,最高人民法院也好,需要对什么是场外配资,把它说清楚。这样,市场才会产生一些合理的预期,目前的概念太大了。

新浪法问:我想就这个问题再请教您一下。如果是借贷合同形式进行的场外配资,并没有在合同中约束比如强制平仓线或者是别的条款,这样的合同有效吗?

许峰:实际上如果不涉及到金融业务的开户、资金和证券的清算、交割,以及不涉及到警戒线、平仓线等,仅仅是一方把钱给另一方用了,可能不必然涉及到证券业务的问题。这跟把钱借给另外一方去投资房产或者其它是有相似性的。如果说在合同细节约定上没有涉及到更多的证券许可业务的,这种我个人还是倾向于认为它跟传统的民间借贷合同更加靠近,我还是倾向于它是合法有效的合同的。

当然,如果说在合同里面约定了怎么开户,什么时候警戒,什么时候平仓,资金的交割、清算都由一方完全掌握着,这个时候可能会更加倾向于类似当前证券公司的许可业务。

在严监管下场外配资可能会退回借贷模式

新浪法问:《九民纪要》明确了场外配资参与者将自行承担相关风险和责任;场外配资合同被确认无效后,配资方依场外配资合同的约定,请求用资人向其支付约定的利息和费用的,人民法院不予支持。这一规定会对涉配资合同纠纷案件带来哪些影响?

许峰:《九民纪要》做了一些比较原则性、框架性的规定,在《九民纪要》的大背景下,配资方直接用配资合同去起诉投资者(融资方、用资人)的可能性就会比较小了,因为合同可能被认定无效。

在这种情况下,会有很多聪明的人改变方式,甚至在最初的配资合同签约中,不会明目张胆地再去用配资合同这样非常刺眼的字眼。可以明确的是,从诉讼纠纷的角度讲,会去产生一个大的变化,没有人会傻到《九民纪要》明确规定这个合同无效的情况下,我还去这样做。而且还有一个风险,如果融出方明目张胆地起诉用资人的话,法院或用资人可能会报警。因为民事案件审理过程中,如果涉嫌犯罪的话,是要移送经侦去追究刑事责任的。

但是,不会因为《九民纪要》出来了,传统的配资业务就突然消亡了,这个不现实。只要股市上涨,就会有大量的场外配资业务出现。至于它以什么样的形式出现,目前很难一下子把它说清楚。所以,从融出方的角度讲,从资金安全的角度讲,未来的执法环境可能会更加复杂,案件审理的难度也会加大。

新浪法问:是不是有可能到时候配资方会以贷款合同、借款合同违约这种情况去起诉呢?

许峰:目前来看,往借贷这个方向发展的可能性会非常大。因为借贷其实就是场外配资最原始的形式。

现在的场外配资看起来比较复杂,用了一些分仓系统等各种各样的技术手段,但是它最初的模型就是借钱炒股。只是说,在借钱炒股的过程中,逐步地参考了基金里面的一些系统,去做好警戒线、平仓线,不然保证金就失控了。在当前严管之下,很可能再回到最原始的状态——借贷模式。

如果说我仅仅是借钱给你炒股,又回到民间借贷的情况,这种法律怎么认定?如果说我不去干涉你的证券开户,资金和股票的结算,包括其它的查询,甚至我不控制你的账户、密码,你的股票操作完全是你自己决定的,在这种情况下我们还能不能把它界定为“场外配资”?实际上是有空间的。

实际上场外配资是有市场需求的,每个投资者对待风险的态度是不一样的,有些配资是真实的配资,不涉及欺诈或诈骗。当前咱们这个市场,证券公司的融资融券业务的杠杆率是很低的,实际上对于很多风险承受能力高的投资者来讲是不适合的。

所以,我在考虑的一个问题是,当前证监会不应该仅仅将那些场外配资的网站公开出来,你需要告诉市场什么是场外配资,至少要有一些案例的警示。

“保护投资者,但不是要完全宠着投资者”

新浪法问:您也提到,近日证监会集中曝光258家非法从事场外配资平台名单。证监会信息显示,目前一些不法机构或个人创建场外配资网站、手机APP、微信公众号等平台,宣称提供最高十余倍的炒股资金,诱导投资者参与场外配资活动。这里有一个词是“诱导”。您认为这些配资方可能涉及到哪些法律问题甚至是罪名呢?

许峰:可能有些传统的投资者,他完全不知道场外配资,甚至连证券公司的融资融券业务都不清楚。在这个过程当中,场外配资方出于获利的主观动机,通过互联网或者任何线下途径,去告诉这些投资者“我可以给你十倍的资金让你去投资”。在这个情况下,投资者知道我可以加更大的杠杆,这是一个基础的诱导事实层面的问题。场外配资方本身可能并不想扰乱证券市场秩序或者是去挑战当前的市场监管,它就是为了获利。

诱导本身可能并不涉嫌犯罪,但是它有一个基础性的问题——根据《九民纪要》的规定,如果说投资人是因为资金融出方的诱导而去参与场外配资的,这种情况下投资者如果因为配资导致了损失,是可以去起诉资金的融出方的。在这个情况下,法院可能会酌情去判决支持一部分。当然要考虑这个资金融出方和用资人各方的过错,也不可能把全部的责任都归为融出方。

目前这类案例不是特别多,但是随着去年《九民纪要》出来,以及今年新《证券法》出来,接下来,这类民事层面的案例我相信会非常多。我们是要保护投资者,但不是要完全宠着投资者,任由投资者去加杠杆,最后还要把他全部的损失弄回来,这是有问题的。如果说过度、任性地保护投资者,同样是对证券市场秩序的破坏,这也是有非常严重的问题的。

回到这些平台可能会涉及到什么犯罪的问题。新《证券法》明确规定,融资融券只有证券公司或类似机构可以做的情况下,场外配资机构如果继续去从事这样的业务,资金量比较大,涉及到的投资者人数比较多,对市场影响也比较大的时候,很可能就会涉嫌非法经营罪。轻的是5年以下的有期徒刑或者是拘役,并处或者单处一倍以上五倍以下的罚金,根据违法所得数额来确定。如果规模非常大,像早些年的案例动不动就是几个亿、几十亿,最高可以处五年以上的有期徒刑,根据违法所得,会并处一倍以上五倍以下的罚金,甚至有可能被没收财产。

如果是证监会前两天通报提到的“虚拟盘”的形式,让配资方感觉得到了配资,但实际上只是拿到了一个虚拟的账户。这种情况下可能就会涉及到诈骗问题,这个不跟场外配资直接相关,场外配资只是一个途径。

还有一种情况,也是前不久证监会通报的一个案例,是场外配资涉及到操纵市场的问题。假如我明知道你在操纵市场,我却给你配资,司法机关会按照共同犯罪的情况来去处理的,这个性质就非常严重。

上述案件总体来讲还比较少,哪怕就是我们开始谈到的非法经营罪,目前的判例也不是特别多。但是需要注意的是,大部分的案例都是发生在2020年3月1号新《证券法》实行以前,新《证券法》实行以后因为疫情的缘故,很多案例还没有浮现出来。

从目前整体舆论趋势看,今年下半年到明年上半年,可能会出现大量因为卷入场外配资而被判非法经营罪的案例。证监会当前集中曝光了258家,事实上数量远远不止这些,不排除这里面有一些机构就会涉嫌非法经营罪。

新浪法问:2015年,恒生网络、铭创、同花顺等网络公司卷入的场外配资违法违规案被市场解读为引发股灾的导火索。这三家公司最终被罚没数亿元,广发、海通、华泰及方正四家券商亦遭从重处罚。您认为未来这样的大案会再发生吗?对这个行业的生态可能会带来哪些影响?

许峰:这个问题不是特别好说,因为证券市场潜在的获利空间太大了,这里面的诱惑太大了。是不是我们处罚的罚款数额高一点,或者是我们把他的刑期判得久一点,证券市场的这些问题就没有了?其实不是。我个人认为至少应该持保留意见。

回到“场外配资”,因为我长期从事的工作是跟投资者或股民打交道,我知道证券市场上的投资者是有潜在的配资需求的。当前的证券公司的配资,按照1:1这个比例来处理,其实是一刀切,并不满足所有投资者融资融券的需求。实际上,有的投资者的风险识别能力和风险承受能力是高的,你可能给他个3、4倍的杠杆,他也能玩得起,他也没问题。这种情况下,在门槛之上再设一些门槛,针对不同风险喜好的投资者提供差别化的这种融资融券的产品,是不是可能更好一些?

当然,任何一个国家对金融业务都是管制的,它不可能放开。但是对证监会严格管制下的持牌机构,是不是给它们更多的空间?让过去不透明的场外配资,回到一个监管下的透明的、而且风险分级的层面下面去。

实际上像早年的分仓系统也好,恒生系统和铭创系统也好,都有它的先进性和合理性,只是说在当前监管的情况下,我们怎么样既要监管好,又要满足投资者的投资需求和风险需求。证券生态这几年肯定是发生了很大的变化,监管也在成熟,但是投资者也在成熟。不能把投资者放在过去,监管放在现在和未来,一定要把投资者对风险的认知和监管的认知同步起来,这个可能有利于证券市场的生态发展。



责任编辑:杜庄能
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